SASU à l’IR : la réponse ministérielle a-t-elle vraiment annulé le BOFiP ?

Dans le cadre du contentieux relatif aux SASU à l'IR et à l'application des prélèvements sociaux sur les revenus du capital, un des arguments à la disposition des contribuables consiste à opposer à l'administration l'interprétation qu'elle a donnée dans son BOFiP (BOI-IS-CHAMP-20-20-20-20, n°260). Elle a en effet affirmé qu'en cas d'activité exercée à titre professionnel dans la société, les cotisations sociales viennent à s'appliquer et non les prélèvements sociaux.

Une interprétation différente des textes ayant été affirmée par le Ministre dans le cadre de la réponse ministérielle du 2 juin dernier, la question de la validité de l'interprétation figurant au BOFiP peut se poser pour les prochaines années.

Le Conseil d'Etat a en effet jugé dans d'anciennes décisions qu'une réponse ministérielle pouvait modifier la doctrine de l'administration fiscale opposable par le contribuable.

Cependant, il est important de ne pas s'arrêter à la portée de la décision mais de s'intéresser au raisonnement qui a sous-tendu la solution du Conseil d'Etat.

Comme l'a indiqué le Conseil d'Etat dans sa décision du 4 juillet 1986 (CE, plén fisc., 4 juill. 1986, n°47410, Publié), une interprétation administrative de la loi fiscale donnant une autre interprétation que la précédente ne peut être "opposée aux contribuables qu'à compter de la date à laquelle elle avait fait l'objet d'une publicité au moins équivalente à celle qui avait été donnée à l'interprétation précédemment admise".

A l'époque, le Conseil d'Etat avait admis que la publication d'une réponse ministérielle au JOAN était équivalente à la publication de la doctrine administrative au BODGI (voir les conclusions sous CE, plén. fisc., 18 mars 1988, n°73693, Lebon).

Depuis ces décisions, les modalités de publication de la doctrine administrative ont cependant évolué.

Désormais, il est prévu que celle-ci est diffusée sur un site internet, le BOFiP, qui indique d'ailleurs les dates de validité des interprétations mentionnées.

Surtout, le Conseil d'Etat lui-même a admis que la publicité donnée aux instructions administratives avait évolué. Il a en effet jugé que depuis la création de la base BOFiP, la publicité donnée à cette dernière est plus importante que pour les anciennes instructions administratives et a modifié le point de départ du délai de recours (CE, Sect., 13 mars 2020, n°435634, Publié).

En ce qui concerne les réponses ministérielles, il continue d'estimer que la publication au JOAN n'est quant à elle pas suffisante pour faire courir le délai de recours.

Ainsi, il semblerait que la publicité d'une réponse ministérielle n'est plus équivalente à celle d'une instruction administrative. Si tel était le cas, cela signifie donc que le BOFiP est toujours en vigueur et serait toujours opposable pour les années à venir.

Le contentieux sur les SASU à l'IR fait l'objet d'une page dédiée sur le site du cabinet qui aborde les différentes problématiques, si vous souhaitez y accéder, cliquez ici.